Nachfolgend ein Beitrag vom 25.10.2017 von Düwell, jurisPR-ArbR 43/2017 Anm. 1

A. Kontrollbedarf beim Mindestlohn

Eine der größten arbeitsrechtlichen Errungenschaften der Dritten Großen Koalition von Union und SPD war 2014 die Einführung eines flächendeckenden Mindestlohns beginnend ab dem 01.01.2015. Rechtsgrundlage ist das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG).1 Das MiLoG geht von einem Vertrauensvorschuss für Arbeitgeber aus. Obwohl die Breitenwirkung des gesetzlichen auf den Stundenlohn bezogenen Mindestlohns von der Berücksichtigung der vollen geleisteten Arbeitszeit abhängt, sind nicht alle Arbeitgeber zum nachprüfbaren Aufzeichnen der geleisteten Arbeitszeit verpflichtet worden. § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG verpflichtet nur die Arbeitgeber zur Aufzeichnung, deren Betriebe sich in bestimmten „gefährdeten“ Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen befinden. Das sind die Teile der Wirtschaft, die seit längerer Zeit als besonders anfällig für Schwarzarbeit gelten und für die deshalb im Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) besondere Ausweis- und Vorlagepflichten angeordnet sind. Diese „gefährdeten“ Bereiche sind in § 2a SchwarzArbG benannt. Für diese gelten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG die Pflichten zur Dokumentation der Arbeitszeit:

1. Baugewerbe,

2. Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,

3. Personenbeförderungsgewerbe,

4. Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe,

5. Schaustellergewerbe,

6. Unternehmen der Forstwirtschaft,

7. Gebäudereinigungsgewerbe,

8. Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,

9. Fleischwirtschaft.

Als weiteres Risiko gilt wegen der Aufspaltung der Arbeitgeberbefugnisse auf Verleiher und Entleiher nach § 17 Abs. 1 Satz 2 MiLoG die Überlassung von Arbeitnehmern in Betriebe dieser Wirtschaftsbereiche. Da die Verleiher als Vertragsarbeitgeber keine Kontrolle über die Beschäftigung im Entleiherbetrieb haben, werden die Entleiher aus Gründen der Sachnähe verpflichtet, die Arbeitszeit der ihnen überlassenen Leiharbeitnehmer aufzuzeichnen.

Ein branchenunabhängiges Kontrollbedürfnis gilt nach § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG für die geringfügige Beschäftigung. Deshalb sind alle Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Abs. 1 SGB IV geringfügig beschäftigen, ebenfalls zur Arbeitszeitdokumentation verpflichtet. Allerdings sind nach § 17 Abs. 1 Satz 3 MiLoG sog. haushaltsnahe geringfügige Beschäftigungsverhältnisse i.S.v. § 8a SGB IV von der Aufzeichnungspflicht ausgenommen. Unter diese Ausnahme fallen geringfügige Beschäftigungen, die ausschließlich in Privathaushalten ausgeübt werden, sofern die ausgeübte Tätigkeit sonst gewöhnlich durch Mitglieder des privaten Haushalts erledigt wird.

B. Inhalt der Dokumentationspflicht

§ 17 Abs. 2 MiLoG legt den erfassten Arbeitgebergruppen die Aufzeichnung folgender Angaben auf:


Beginn der täglichen Arbeitszeit,

Ende der täglichen Arbeitszeit und

Dauer der täglichen Arbeitszeit.

Diese Angaben sind spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen. Die dazu erstellten schriftlichen Unterlagen sind mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten. Das Gesetz macht zur Art der Aufzeichnung keinerlei Vorgaben. Deshalb ist weder eine elektronische Arbeitszeiterfassung vorgeschrieben noch sind Unterlagen in Dateiform erforderlich. Manuelle Aufzeichnungen reichen aus.

Erfasst werden muss die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit. Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 ArbZG ist die Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Pausenzeiten gehören damit nicht zur Arbeitszeit und müssen herausgerechnet werden. Die konkrete Dauer und Lage der jeweiligen Pausen muss nicht aufgezeichnet werden.

Die Einhaltung dieser Arbeitgeberpflichten ist bußgeldbewehrt. Ordnungswidrig handelt nach § 21 Abs. 1 MiLoG, wer vorsätzlich oder fahrlässig


entgegen § 17 Abs. 1 Satz 1, auch i.V.m. Satz 2 MiLoG, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt (Nr. 7),

entgegen § 17 Abs. 2 MiLoG eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält (Nr. 8).

Die Ordnungswidrigkeit kann in diesen Fällen mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden. Unerheblich ist, ob ein konkreter Mindestlohnverstoß durch zu geringe Lohnzahlung vorliegt. Bei Geldbußen von wenigstens 2.500 Euro droht zudem nach § 19 Abs. 1 MiLoG der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge.

C. Feinregulierung durch Verordnungen

Das MiLoG enthält mehrere Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen i.S.v. Art. 80 GG.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MiLoG kann die Bundesregierung die von der Mindestlohnkommission vorgeschlagene Anpassung des Mindestlohns durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich machen. In diesem Fall entscheidet das gesamte Kabinett.

In den §§ 16 Abs. 5 und 6, 17 Abs. 3 und 4 MiLoG sind Verordnungsermächtigungen enthalten, die von den fachlich zuständigen Ministerien erlassen werden. In diesen sollen die Einzelheiten der Bestimmungen zur Einhaltung der Mindestlohnverpflichtungen geregelt werden. In den §§ 16 Abs. 5 und 6 und 17 Abs. 4 MiLoG sind dazu Ermächtigungen für das Bundesministerium der Finanzen (BMF) enthalten. Diese Ermächtigungen betreffen die Durchführung der Kontrolle durch die Finanzbehörden insbesondere hinsichtlich der Anmeldung der Beschäftigung durch ausländische Arbeitgeber, die Art der herzustellenden Unterlagen und deren Aufbewahrung sowie die Bestimmung der zuständigen Kontrollbehörde. In § 17 Abs. 3 MiLoG ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) ermächtigt, per Verordnung jeweils ohne Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einzuschränken oder zu erweitern.

Im Bereich der Kontrolle der Mindestlohnverpflichtungen (§§ 16, 17 MiLoG) sind zum Inkrafttreten des MiLoG 2015 drei Verordnungen erlassen worden:


BMF-Verordnung zur Abwandlung der Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung nach dem Mindestlohngesetz und dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Mindestlohnaufzeichnungsverordnung – MiLoAufzV) vom 26.11.20142,

BMF-Mindestlohnmeldeverordnung vom 26.11.2014 (MiLoMeldV)3,

BMAS-Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung (MiLoDokEV) vom 18.12.20144.

In der Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV) sind abweichend von § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG und § 19 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes Erleichterungen bestimmt. Ein Arbeitgeber genügt danach seinen Verpflichtungen, wenn nur die Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit aufgezeichnet wird. Voraussetzungen dafür sind:


1. die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer werden mit ausschließlich mobilen Tätigkeiten beschäftigt,

2. diese Tätigkeiten unterliegen keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) und

3. die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer teilen sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich ein.

In der Mindestlohnmeldeverordnung (MiLoMeldV) sind die zusätzlichen besonderen Melde- und Erklärungspflichten der ausländischen Arbeitgeber geregelt.

In der Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung (MiLoDokEV) vom 18.12.2014 war zunächst als Erleichterung für Arbeitgeber bestimmt, dass die Aufzeichnungspflichten nach § 17 Abs. 1 und 2 MiLoG nicht für Arbeitnehmer bestehen, die monatlich mehr als 2.958 Euro verdienen. Damit sollten diejenigen Arbeitnehmer von der Aufzeichnungspflicht ausgenommen werden, deren Verdienst nicht im mindestlohnrelevanten Bereich liegt. Die Höhe des Schwellenwerts, ab dem auf die Dokumentationspflichten verzichtet wurde, stieß auf heftige Kritik.5 Vor Inkrafttreten des MiLoG waren Arbeitgeber in allen Branchen außerhalb des Entsendegesetzes nur verpflichtet, die über die gesetzliche werktägliche Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit nach § 16 Abs. 2 ArbZG zu erfassen. Für Minijobber war zur Kontrolle der Geringfügigkeitsgrenzen nur die Dauer zu erfassen. Mit § 17 Abs. 2 MiLoG entstand deshalb ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand durch Angabe des Arbeitsbeginns und Arbeitsendes. Mit der verschärften Aufzeichnungspflicht wurden zudem die Überschreitungen der Höchstarbeitszeiten für die Kontrollbehörden besser sichtbar.

Das BMAS gab nach.6 Die Verordnung wurde aufgehoben und mit Wirkung vom 01.08.2015 durch die Verordnung zu den Dokumentationspflichten nach den §§ 16 und 17 des Mindestlohngesetzes und den §§ 18 und 19 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in Bezug auf bestimmte Arbeitnehmergruppen (Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung – MiLoDokV) vom 29.07.2015 (MiLoDokV 2015)7 ersetzt. Die neue Verordnung hat in ihrem § 1 Abs. 1 Satz 1 die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Abs. 1 oder 3 MiLoG, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Abs. 2 oder 4 MiLoG sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Abs. 1 und 2 MiLoG eingeschränkt. Voraussetzung der Einschränkung ist, dass das verstetigte regelmäßige Monatsentgelt mehr als 2.000 Euro brutto beträgt und dieses Monatsentgelt jeweils für die letzten tatsächlich abgerechneten zwölf Monate nachweislich gezahlt wurde. Ansonsten bleibt es bei der monatlichen Einkommensschwelle von 2.958 Euro. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 MiLoDokV sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nach den §§ 1 und 20 des MiLoG sämtliche verstetigte monatliche Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind.

Nach § 1 Abs. 2 MiLoDokV sind seit August 2015 bei der Beschäftigung von engen Familienangehörigen (Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers) die Aufzeichnungspflichten überhaupt nicht mehr anzuwenden.

D. Jamaika-Koalition zum Mindestlohn

Nach dem Ergebnis der Bundestagswahl ist eine Koalition der Unions-Parteien mit der FDP und den Grünen zu erwarten. Deshalb sind deren programmatischen Aussagen für die 19. Wahlperiode bedeutsam. Es zeichnet sich eine gemeinsame Linie ab. Die CDU führt aus: „Die Einführung des gesetzlichen Mindestlohns in Deutschland hat sich grundsätzlich bewährt. Jeder soll von seiner Arbeit leben können. Deshalb halten wir daran fest. In der Praxis hat sich allerdings gezeigt, dass viele Regelungen zu bürokratisch und wenig alltagstauglich sind. Dies trifft insbesondere unsere Landwirtschaft und die Gastronomie sowie weitere Betriebe. Unser erklärtes Ziel ist daher der Abbau unnötiger Bürokratie gleich zu Beginn der neuen Wahlperiode.“8 Die FDP greift frontal an: „Wir Freie Demokraten fordern eine Vereinfachung der Dokumentationspflichten beim Mindestlohn. … Die Gesetzgebung bürdet den Arbeitgebern dabei bürokratische Lasten auf, die in vielen Bereichen noch weit schwerer wiegen als die zusätzlichen Lohnkosten.“9 Die Grünen sehen keinen Kontrollbedarf. Sie fordern die Beseitigung der Ausnahmen, die mit einiger sachlicher Berechtigung für Randgruppen wie Jugendliche und an Arbeit zu gewöhnende Langzeitarbeitslose gelten: „Der eingeführte Mindestlohn war ein wichtiger Etappensieg. Er muss ausnahmslos für alle Angestellten gelten.“10

E. Entwurf eines Änderungsgesetzes

Die in Schleswig-Holstein bereits von einer Jamaika Koalition gebildete Landesregierung greift der noch auf Bundesebene zu bildenden Koalition voraus. Sie hat am 11.10.2017 in den Bundesrat einen Gesetzesantrag des Landes Schleswig-Holstein zu einem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Mindestlohngesetzes eingebracht.11

Ziel des Antrags ist es, die Dokumentationspflicht weiter einzuschränken. Die Dokumentationspflicht wird als ein unnötiger Mehraufwand dargestellt. Die MiLoDokV 2015 sei nicht weit genug gegangen. Zwar habe das BMAS von der Dokumentationspflicht die Arbeitszeiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausgenommen, die in den letzten zwölf Monaten nachweislich mehr als 2.000 Euro (brutto) pro Monat verdient haben. Das reiche jedoch nicht; denn es finde keine proportionale Absenkung des Schwellenwertes für Teilzeitbeschäftigte statt. Dabei müsse doch berücksichtigt werden, dass Teilzeitbeschäftigte aufgrund ihrer stundenreduzierten Arbeitszeit ein niedrigeres Monatseinkommen haben. Um den Bürokratieaufwand zu reduzieren, sollten deshalb mit dem Gesetzentwurf die Dokumentationspflichten handhabbarer und praxisnäher gestaltet werden. Dazu müsse die Verordnungsermächtigung des § 17 Abs. 3 MiLoG um eine zwingende Verpflichtung zur Abgrenzung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten ergänzt werden.

Auf die Gefahr, dass durch die weitere Lockerung der Aufzeichnungspflicht im Geltungsbereich des SchwarzArbG die Kontrollmöglichkeiten der Überwachungsbehörden beeinträchtigt werden können, geht der Gesetzentwurf nicht ein. Es wird von Interesse sein, bei einer Sachverständigenanhörung dazu die Praktiker der Finanzkontrolle Schwarzarbeit zu hören.

F. Literaturempfehlung

Düwell, Neue Regeln für Praktikanten: Qualitätsrahmen der EU, Mindestlohngesetz und Änderung des Nachweisgesetzes, DB 2014, 2047.

Düwell, MiLoG: Änderung der Melde- und Dokumentationspflichten der Arbeitgeber, jurisPR-ArbR 37/2015 Anm. 1.

1) Vgl. Düwell, DB 2014, 2047; Düwell, jurisPR-ArbR 37/2015 Anm. 1.

2) BGBl I 2014, 1824.

3) BGBl I 2014, 1825.

4) BAnz AT v. 29.12.2014 V1.

5) Stellungnahme des ZDH zum Entwurf einer „Verordnung zur Beschränkung der Dokumentationspflichten nach §§ 16 und 17 des Mindestlohngesetzes in Bezug auf bestimmte Arbeitnehmergruppen“ v. 09.12.2014, Gassmann, 8,50 Euro und ein Monster, Die Welt v. 14.12.2014, S. 9.

6) Handelsblatt, Meldung v. 30.06.2015, abrufbar unter: http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/aenderungen-beim-mindestlohn-nahles-lockert-dokumentationspflichten/11989302.html, zuletzt abgerufen am 18.10.2017.

7) BAnz AT v. 31.07.2015 V1.

8) Regierungsprogramm 2017-2021, S. 12, abrufbar unter: https://www.cdu.de/system/tdf/media/dokumente/170703regierungsprogramm2017.pdf?file=1&type=field_collection_item&id=9932, zuletzt abgerufen am 17.10.2017.

9) Das Programm der freien Demokraten zur Bundestagswahl 2017, S. 142, abrufbar unter: https://www.fdp.de/sites/default/files/uploads/2017/08/07/20170807-wahlprogramm-wp-2017-v16.pdf, zuletzt abgerufen am 17.10.2017.

10) Bundestagswahlprogramm 2017 von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, S. 193, abrufbar unter: https://www.gruene.de/fileadmin/user_upload/Dokumente/BUENDNIS_90_DIE_GRUENEN_Bundestagswahlprogramm_2017_barrierefrei.pdf, zuletzt abgerufen am 17.10.2017.

11) BR-Drs. 676/17.

Abbau von Dokumentationspflichten zum Mindestlohn
Matthias FrankRechtsanwalt
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