Nachfolgend ein Beitrag vom 8.2.2017 von Hamann, jurisPR-ArbR 6/2017 Anm. 2

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages über die Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.
2. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend.
3. Die Annahme eines von den vertraglichen Vereinbarungen abweichenden tatsächlichen Geschäftswillens setzt aber voraus, dass die jeweils zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Wortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und billigen.
4. Ist der Vertrag nach den getroffenen Vereinbarungen als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren, hat der vom Arbeitnehmer gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Anspruch genommene Auftraggeber die Praktizierung von Arbeitnehmerüberlassung substantiiert zu bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO). Dazu hat er im Einzelnen darzulegen, dass entgegen den vertraglichen Vereinbarungen der tatsächliche Geschäftswille auf einen Werk- oder Dienstvertrag gerichtet war. Diesen Vortrag hat der Arbeitnehmer im Rahmen der bei ihm verbleibenden Beweislast zu widerlegen.

A. Problemstellung

Unternehmen verlagern betriebliche Aufgaben häufig zum Zweck der Personalkostensenkung oder auch zur Flexibilisierung des Personaleinsatzes auf externe Unternehmen. Um den Restriktionen des AÜG und den sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Risiken auszuweichen, werden häufig Werk-, zuweilen auch Dienstverträge als Vertragsgrundlage gewählt. Stellt sich später heraus, dass tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung praktiziert wurde und erweist sich diese mangels erforderlicher Überlassungserlaubnis als illegal, verkehrt sich die Kostenvermeidungsstrategie ins Gegenteil. Insbesondere kommt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ab dem Beginn der Überlassung ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zwischen dem vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten und dem Leiharbeitnehmer zustande. Mit einer solchen Fallkonstellation hatte sich vorliegend das BAG zu befassen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beklagte betreibt als öffentlich-rechtliche Stiftung das J.-Museum. Sie vergibt Leistungen im Bereich Besucherservice, wie Einlass- und Ticketkontrolle, Gruppenkoordination, Garderobenbetreuung, Ausgabe von Gruppenführungsgeräten, Audioguides usw., an externe Dienstleister, spätestens ab Mitte 2004 an die X.-GmbH. Diese verfügte bis Ende Februar 2006 über eine Überlassungserlaubnis. Die Klägerin wurde zum 02.06.2004 als gewerbliche Mitarbeiterin in Teilzeit für das „Projekt Besucherservice im J.-Museum“ eingestellt. In dem am 25./30.03.2009 zwischen der Beklagten und der X.-GmbH geschlossenen „Dienstleistungsvertrag“ wurde der X.-GmbH die Besucherbetreuung im J.-Museum übertragen. In § 3 des Vertrags wurden u.a. die von der X.-GmbH für die täglichen, genau festgelegten Schichten zur Verfügung zu stellenden Betreuer/innen (Hosts) festgelegt. Außerdem war dort vorgesehen, dass die X.-GmbH einen Projektkoordinator benennt, der die Hosts zu betreuen und ihnen Weisungen zu erteilen hatte. In einer Anlage zu dem Vertrag war festgelegt, dass die Beklagte gegenüber dem Projektkoordinator als auch gegenüber den Gruppenkoordinatoren der X.-GmbH weisungsbefugt war. Die X.-GmbH hatte darüber hinaus Dienstpläne eine Woche im Voraus vorzulegen. Laut § 7 des Vertrags haftete die X.-GmbH für Schäden, die durch ihr Personal bei der Beklagten verursacht würden. Sie hatte zudem eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Gemäß § 11 des Vertrags hatte das Personal der X.-GmbH an den von der Beklagten veranstalteten Schulungen und Einweisungen teilzunehmen, ohne dass dies der X.-GmbH in Rechnung gestellt wurde.
In den Jahren 2010 bis 2012 arbeitete die Klägerin überwiegend als Gruppenkoordinatorin. In dieser Funktion oblag ihr die Betreuung von Besuchergruppen in allen Eingangs- und Lobbybereichen des Museums. 2010 wurde die Klägerin Mitglied des bei der X.-GmbH bestehenden Betriebsrats. Ab 13.11.2012 befand sie sich im Mutterschutz, daran anschließend bis zum 05.01.2014 in Elternzeit.
Ende Januar 2014 machte die Klägerin erfolglos gegenüber der Beklagten geltend, zwischen ihnen bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Gruppenbetreuerin im Besucherservice. Seit August 2014 setzt die X.-GmbH die Klägerin nicht mehr in dem J.-Museum ein. Mit Schreiben vom 02.04.2015 erklärte die Beklagte dann vorsorglich die Kündigung des von der Klägerin behaupteten Arbeitsverhältnisses. Das rechtzeitig von der Klägerin eingeleitete Kündigungsschutzverfahren wird derzeit nicht betrieben. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin geltend, es bestehe spätestens seit dem 01.01.2010 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, da sie dieser von der X.-GmbH ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zur Arbeitsleistung überlassen worden sei.
Das Landesarbeitsgericht hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der Tätigkeit aufgrund eines Dienstvertrags komme es nicht auf den zugrunde liegenden Vertrag, sondern darauf an, ob die Klägerin der Beklagten tatsächlich zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Das habe die insoweit darlegungspflichtige Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
Dem ist das BAG nicht gefolgt. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung sei der tatsächliche Geschäftsinhalt und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge. Der Geschäftsinhalt wiederum sei sowohl anhand der ausdrücklichen Vereinbarungen als auch unter Berücksichtigung der übereinstimmend gewollten Vertragsdurchführung zu bestimmen (BAG, Urt. v. 15.04.2014 – 3 AZR 395/11 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 27/2014 Anm. 3).
Im vorliegenden Fall ergebe bereits die Auslegung des Vertrags vom 25./30.03.2009, dass dieser die Überlassung von Arbeitnehmern zum Gegenstand hatte. Darin sei nämlich festgelegt, dass der Besucherdienst der Beklagten gegenüber den Gruppenkoordinatoren der X.-GmbH weisungsbefugt war. Dieses Weisungsrecht sei weder zeitlich noch sachlich beschränkt gewesen. Die Übertragung eines umfassenden Weisungsrechts auf einen anderen Arbeitgeber sei geradezu kennzeichnend für die Arbeitnehmerüberlassung. Der Übertragung des Weisungsrechts auf die Beklagte stehe nicht entgegen, dass die Projektkoordinatoren der X.-GmbH nach § 3 des Vertrags gegenüber den Gruppenkoordinatoren und damit gegenüber der Klägerin weisungsbefugt waren. Zum einen habe das Weisungsrecht nach Absatz 3 nur in Absprache mit der Beklagten ausgeübt werden dürfen, zum anderen unterlagen die Projektkoordinatoren nach der Anlage zum Vertrag ihrerseits dem Weisungsrecht der Beklagten. Darüber hinaus wertet es das BAG als Indiz für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, dass die Mitarbeiter der X.-GmbH verpflichtet waren, an von der Beklagten veranstalteten Schulungen und Einweisungen teilzunehmen. Darin zeige sich, dass das für die Besucherbetreuung erforderliche Fachwissen eben nicht von der X.-GmbH als Vertragsarbeitgeberin, sondern durch die Beklagte selbst vermittelt werden sollte, zumal auf Kosten der Beklagten. Aus der Haftungsregelung in § 7 des Vertrags ergebe sich nicht zwingend das Vorliegen eines Dienstvertrags. Auch den Parteien eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags stehe es frei, die Haftung des Verleihers auf schuldhafte Schlechtleistungen seiner Leiharbeitnehmer zu erstrecken (Hamann, jurisPR-ArbR 11/2013 Anm. 1).
Dagegen sei die Art und Weise der Vertragsdurchführung für die Entscheidung des Falles ohne Bedeutung. Die Vertragspraxis lasse nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen zu, wenn sie von dem Willen der am Vertragsabschluss beteiligten Parteien umfasst ist. Das wiederum setze voraus, dass die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG, Urt. v. 15.04.2014 – 3 AZR 395/11). Das war auf Seiten der Beklagten ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht der Fall.

C. Kontext der Entscheidung

Das BAG knüpft an seine langjährige „Abgrenzungsrechtsprechung“ an (BAG, Urt. v. 15.04.2014 – 3 AZR 395/11; BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2; BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 5/2009 Anm. 2) und verdeutlicht noch einmal das Verhältnis von Vertragstext und Vertragspraxis bei der rechtlichen Einordnung einer Vertragsbeziehung. Nur wenn der Vertrag von den Vertragsparteien gewollt abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen praktiziert wird, ist diese Vertragspraxis maßgeblich. Denn in ihr spiegelt sich dann der tatsächliche Geschäftswille wider. Das hat Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast, wenn sich der Arbeitnehmer auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Auftraggeber seines Arbeitgebers beruft.
I. Zumeist lässt sich der zwischen den beteiligten Arbeitgebern geschlossene Vertrag dem Wortlaut nach als Werk- oder Dienstvertrag einordnen. In diesem Fall obliegt es dem klagenden Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass der tatsächliche Geschäftswille abweichend vom Vertragstext auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war (BAG, Urt. v. 15.04.2014 – 3 AZR 395/11). Diese primäre Darlegungslast umfasst nicht nur die tatsächliche Vertragsabwicklung, wobei die Darlegung einzelner Vorgänge, in denen z.B. Personal des Auftraggebers arbeitsrechtliche Weisungen erteilt hat, nicht genügt. Vielmehr muss es sich um repräsentative Fälle handeln, die auf eine übereinstimmend geübten Vertragspraxis schließen lassen (BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07; BAG, Urt. v. 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – AP Nr. 6 zu § 9 AÜG; LArbG Mainz, Urt. v. 14.03.2016 – 3 Sa 476/15 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 25/2016 Anm. 5). Sie erstreckt sich nach Ansicht des BAG (Urt. v. 15.04.2014 – 3 AZR 395/11; vorliegend Rn. 45) außerdem auf die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlich abweichenden Vertragsdurchführung. Das ist konsequent, da die einseitige, vom Einverständnis des Vertragspartners nicht gedeckte Erteilung von Weisungen eben nicht Ausdruck des übereinstimmenden Geschäftswillens sein kann. Andererseits scheitern spätestens hieran die klagenden Arbeitnehmer. Selbst wenn es ihnen im Einzelfall noch gelingen sollte nachzuweisen, dass ihr Arbeitseinsatz nicht vom Vertragsarbeitgeber, sondern vom Personal seines Auftraggebers gesteuert wurde, werden sie den Einwand der Eigenmächtigkeit der Erteilung von Weisungen nicht zum Vertragsabschluss autorisierter Personen kaum widerlegen können. Dies umso weniger, als in der Praxis der „Einkauf“, der für den Abschluss von Werk- und Dienstverträgen zuständig ist, und die operative Einsatzleitung vor Ort organisatorisch getrennt sind. Beweisrechtliche Vorteile verschafft sich also derjenige Auftraggeber, der eine Kommunikation dieser Abteilungen „vermeidet“. Ob man hierin einen „Organisationsmangel“ sehen kann, der zu beweisrechtlichen Konsequenzen für den beklagten Auftraggeber führt, ist fraglich.
Auch die Grundsätze der „abgestuften Darlegungs- und Beweislast“ (LArbG Hamm, Urt. v. 24.07.2013 – 3 Sa 1749/12; LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 – 2 Sa 6/13 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 38/2013 Anm. 2; Francken, NZA 2013, 985, 986 f.; krit. Ulrici, NZA 2015, 456) helfen in diesem Punkt kaum über die Beweisnot hinweg. Da der Arbeitnehmer in aller Regel keine Kenntnis über die zum Abschluss von Werk- und Dienstverträgen befugten Personen des Auftraggebers hat, genügt er seiner primären Darlegungslast zunächst, indem er pauschal behauptet, die abweichende Vertragspraxis sei zu den zum Vertragsabschluss befugten Personen bekannt gewesen. Dies löst die sekundäre Darlegungslast des beklagten Auftraggebers aus. Er wird dann substantiiert darlegen müssen, weshalb der „Einkauf“ hiervon keine Kenntnis haben konnte. Den ihm obliegenden Gegenbeweis wird der Arbeitnehmer jedoch nicht führen können. Den Vorschlag für eine gesetzliche Beweislastumkehr zugunsten von Arbeitnehmern, die im Betrieb eines anderen Arbeitgebers eingesetzt werden (Brors/Schüren, NZA 2014, 569, 572, unter Bezugnahme auf ein von ihnen für das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales erstelltes Gutachten) hat der Reformgesetzgeber nicht aufgegriffen.
II. Erfüllt der zwischen den beteiligten Arbeitgebern abgeschlossene Vertrag – wie im vorliegenden Fall – bereits die Merkmale eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst, in dem er pauschal behauptet, der Vertrag sei entsprechend praktiziert worden. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Einfaches Bestreiten des beklagten Auftraggebers reicht jetzt nicht mehr aus. Er hat vielmehr substantiiert darzulegen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) tätig war. Diesen Vortrag muss der nach wie vor für den Klageanspruch beweisbelastete Arbeitnehmer widerlegen.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Fall verdeutlicht die Bedeutung einer korrekten Vertragsgestaltung bei der Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben. Drei „goldene Regeln“ sollten unbedingt eingehalten werden:
I. Absolutes „Muss“ ist die Festlegung eines werk- bzw. dienstvertragsfähigen Leistungsgegenstandes. Reine Tätigkeitsbeschreibungen wie z.B. „Mitarbeit im Betrieb“, „Erstellung von Konstruktionszeichnungen“, „Reparatur- und Wartungsarbeiten“ deuten bereits darauf hin, dass Vertragsgegenstand eine bloße Personalgestellung sein könnte. Lässt sich ein „Leistungspaket“, das organisatorisch verselbstständigt und einem Werkunternehmer oder Dienstleister zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen werden kann, nicht definieren, so sollte als Alternative ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag in Betracht gezogen werden.
II. Darüber hinaus sollte in dem Vertrag klargestellt werden, dass ausschließlich der Auftragnehmer gegenüber den von ihm eingesetzten Erfüllungsgehilfen weisungsbefugt ist. Zwar kennen auch das Werk- und Dienstvertragsrecht ein Weisungsrecht des Auftraggebers (§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB; zur analogen Anwendung im Dienstvertragsrecht BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2; LArbG Hamm, Urt. v. 02.02.2012 – 8 Sa 1502/11 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 22/2012 Anm. 3). Dieses erfasst aber allein die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes. Da eine scharfe Trennung zwischen Arbeitsausführungsanweisungen und leistungsgegenstandsbezogenen Weisungen kaum möglich ist („Doppelfunktionalität“, Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, Rn. 134), sollte von einer näheren Ausgestaltung dieser Weisungsbefugnis möglichst Abstand genommen werden.
III. Schließlich gehört eine Haftungsregelung in den Vertrag, nach der der Auftragnehmer die Gewährleistung/Haftung für die vertragsgemäße Leistungserbringung übernimmt, die auch Schlechtleistungen der von ihm eingesetzten Erfüllungsgehilfen umfasst.
Für Grenzfälle sollte zudem sichergestellt werden, dass der Auftragnehmer über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Nach noch geltender Gesetzeslage verhindert diese das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit den Fremdfirmenarbeitnehmern gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der verdeckt betriebenen Arbeitnehmerüberlassung (BAG, Urt. v. 12.07.2016 – 9 AZR 352/15 m. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 40/2016 Anm. 1), wenngleich nicht zu unterschätzende „Restrisiken“ bleiben (Hamann/Rudnik, NZA 2015, 449, 452 ff.).
Die Gesetzeslage wird sich ab dem 01.04.2017 deutlich verschärfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG n.F. haben Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen. Wird gegen dieses Offenlegungsgebot verstoßen, kommt gemäß den §§ 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 9 Nr. 1a AÜG n.F. kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber (= Entleiher) zustande. Diese Folge tritt wiederum nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Vertragsarbeitgeber (= Verleiher) festhält (zur „Festhaltenserklärung“ Hamann/Rudnik, NZA 2017, 22). Diese Regelung tritt – auch für laufende Überlassungsverträge! – ohne weitere Übergangsregelung am 01.04.2017 in Kraft (Art. 7 des Reformgesetzes). Grenzwertige Vertragsbeziehungen müssen daher umgehend einer Revision unterzogen und ggf. rechtzeitig beendet werden.