Nachfolgend ein Beitrag vom 22.8.2018 von Kohte, jurisPR-ArbR 34/2018 Anm. 4

Leitsätze

1. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 ArbZG hat der Arbeitgeber den Nachtarbeitnehmer auf dessen Verlangen auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz u.a dann umzusetzen, wenn nach arbeitsmedizinischer Feststellung die weitere Verrichtung von Nachtarbeit den Arbeitnehmer in seiner Gesundheit gefährdet. Für die Gesundheitsgefährdung ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet und kann sich der Untersuchung nach § 6 Abs. 3 ArbZG bedienen.
2. Von den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann nur aufgrund entsprechender Öffnungsklauseln durch Kollektivvereinbarung abgewichen werden. Die Betriebsparteien sind nicht befugt, arbeitsmedizinische Feststellungen selbst in Frage zu stellen und dem Arbeitnehmer die jährliche Vorlage einer arbeitsmedizinischen Feststellung aufzuerlegen, wenn ihm bereits eine dauerhafte Nachtschichtuntauglichkeit bescheinigt wurde.
3. Zur Auslegung einer Betriebsvereinbarung, aus welcher sich nach Ansicht des Arbeitgebers ergibt, er könne ein aktuelles arbeitsmedizinisches Gutachten im Abstand von jeweils zwölf Monaten auch von den Arbeitnehmern verlangen, bei denen arbeitsmedizinisch eine unbefristete, dauerhafte Nachtschichtuntauglichkeit festgestellt ist.

A. Problemstellung

Nachtarbeit ist schädlich für die Gesundheit – dies hat das BVerfG schon in seinem Urteil vom 28.01.1992 (1 BvR 1025/82 u.a. – NZA 1992, 270, 271) festgestellt und verlangt, dass wichtige Schutzpflichten gesetzlich geregelt werden. Eine dieser Regelungen ist in Fortsetzung von Art. 9 RL 2003/88/EG in § 6 Abs. 4 ArbZG verankert: Nachtschichtarbeitnehmer sind auf ihr Verlangen auf einen für sie geeigneten Tagesarbeitsplatz umzusetzen, wenn nach arbeitsmedizinischen Feststellungen die weitere Nachtarbeit ihre Gesundheit gefährdet. Dazu ist den Beschäftigten ein Recht auf regelmäßige arbeitsmedizinische Untersuchungen in § 6 Abs. 3 ArbZG eingeräumt worden. Die näheren Einzelheiten sind durch Betriebsvereinbarungen regelbar, doch sind arbeitsgerichtliche Streitigkeiten zu diesem Thema bisher selten. Umso wichtiger ist der aktuelle Beschluss des LArbG Stuttgart.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im Zusammenhang mit der Umstellung von einem Zweischichtbetrieb auf einen Dreischichtbetrieb im Verteilzentrum einer Drogeriemarktkette schlossen die Parteien eine Betriebsvereinbarung Interessenausgleich/Sozialplan mit einem Anhang zur „Vorgehensweise zu Anträgen auf Befreiung von der Nachtarbeit“ (Betriebsvereinbarung Nachtarbeit). In Übereinstimmung mit § 6 Abs. 4 ArbZG steht nach der Betriebsvereinbarung Nachtarbeit eine solche Befreiung neben Personen, die Kinder bzw. pflegebedürftige Angehörige betreuen, auch Beschäftigten zu, die nach arbeitsmedizinischer Feststellung durch die weitere Verrichtung von Nachtarbeit in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Dem Antrag sollen Angaben zur voraussichtlichen Dauer der Befreiung und dem Grund für die benötigte Sonderarbeitszeit mitgeteilt werden. Weiter ist dem Antrag ein arbeitsmedizinisches Gutachten beizufügen. Alle 12 Monate ist der weitere Bedarf an der Sonderarbeitszeit schriftlich beim Arbeitgeber anzuzeigen.
Zwischen den Beteiligten besteht Streit, inwiefern Arbeitnehmer, die aus gesundheitlichen Gründen einen entsprechenden Antrag gestellt haben, gehalten sind, in jedem Fall alle 12 Monate einen neuen Antrag bzw. einen Folgeantrag unter Vorlage eines aktuellen ärztlichen Attests zu stellen. Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, der Arbeitgeber könne bei ärztlich attestierter dauerhafter Nachtschichtuntauglichkeit kein aktuelles Attest alle 12 Monate verlangen. Der Arbeitgeber hat dagegen erwidert, dass nach der Betriebsvereinbarung Nachtarbeit alle 12 Monate ein neues arbeitsmedizinisches Gutachten vorzulegen sei. Dies müsse auch in Fällen gelten, in denen eine dauerhafte Nachtschichtuntauglichkeit attestiert sei. So sei die Betriebsvereinbarung Nachtarbeit auszulegen und eine solche Regelung sei rechtlich zulässig. Der Betriebsrat hat daraufhin beantragt, dass die Arbeitgeberin die Betriebsvereinbarung so durchzuführen habe, dass bei unbefristet festgestellter Nachtschichtuntauglichkeit nach 12 Monaten ein aktuelles arbeitsmedizinisches Gutachten nicht verlangt werden dürfe. Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen.
Die Beschwerde des Betriebsrats hatte Erfolg.
Der Antrag war jetzt so formuliert worden, dass es um den Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ging. Im Rahmen eines solchen Verfahrens sei ein Feststellungsantrag zulässig, wie die Betriebsvereinbarung durchzuführen sei (BAG, Beschl. v. 20.01.2009 – 1 ABR 78/07), so dass die Betriebsvereinbarung nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen sei (BAG, Urt. v. 19.06.2007 – 1 AZR 541/06). Das Beschwerdegericht unternahm eine systematische Auslegung der Betriebsvereinbarung und ordnete die strengen Vorlagepflichten, die alle 12 Monate erfolgen sollten, zunächst den in der Betriebsvereinbarung ebenfalls geregelten Sonderarbeitszeiten bei Betreuung minderjähriger Kinder zu, da hier mit einer Änderung der Betreuungssituation in regelmäßigen Abständen zu rechnen sei. Dies gelte auch bei einer befristet festgestellten Nachtschichtuntauglichkeit. Wenn dagegen die ärztliche Bescheinigung eine dauerhafte Nachtschichtuntauglichkeit attestiere, dann könnten die Betriebsparteien in diese Feststellungen nicht eingreifen, sondern müssten sie hinnehmen. Mit diesem Inhalt hat das LArbG Stuttgart dem Durchführungsantrag des Betriebsrats stattgegeben.
Der weitere Antrag des Betriebsrats, dass die Kosten der Begutachtung durch einen externen Arbeitsmediziner durch die Arbeitgeberin zu tragen sei, wurde zurückgewiesen. Eine solche Regelung enthalte die Betriebsvereinbarung nicht. Selbst wenn den einzelnen Beschäftigten ein solcher Anspruch zustünde, handele es sich um einen individualrechtlichen Anspruch, der nicht im Beschlussverfahren durch den Betriebsrat erhoben werden könnte.

C. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung zeigt, dass gerade bei Streitigkeiten im Umfeld von Regelungen zur Arbeitszeit der Durchführungsanspruch des Betriebsrats (Ahrendt, NZA 2011, 774; Roloff, RdA 2015, 252) von praktischer Bedeutung ist (dazu ausführlich Kohte, jurisPR-ArbR 16/2017 Anm. 1 zu LArbG Frankfurt, Beschl. v. 30.11.2015 – 16 TaBV 96/15). In solchen Verfahren spielt die Auslegung der Betriebsvereinbarung eine große Rolle. Hier waren verschiedene ungenaue Regelungen zu klären.
Als Teil der Betriebsvereinbarung war ein Formular beigefügt „Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber“. Hier waren die Kategorien „tauglich, bedingt tauglich, untauglich“ vorgegeben; auch die Möglichkeit einer Befristung war im Formular angeführt. Diese Bescheinigung ist vom Betriebsrat als arbeitsmedizinisches Attest, vom Arbeitgeber als arbeitsmedizinisches Gutachten bezeichnet worden. Hier ist eine erste Unschärfe zu finden, denn auch für Betriebsärzte nach § 8 Abs. 1 Satz 3 ASiG gilt das Gebot der ärztlichen Schweigepflicht. Solange eine ausdrückliche Einwilligung der Beschäftigten fehlt, kann ein vollständiges Gutachten mit Befund und Diagnose nicht vorgelegt werden (Kohte/Kiesche in: HK-Gesamtes Arbeitsschutzrecht, 2. Aufl. 2018, § 8 ASiG Rn. 10 ff.). Für die Zwecke der Versetzung an einen Tagschichtarbeitsplatz kann aber auch eine solche Einwilligung nicht verlangt werden, denn die damit verbundenen gesundheitlichen Daten sind besonders geschützte Daten (§ 26 Abs. 3 BDSG 2018). Es ist erforderlich, dass dieser Aspekt in Betriebsvereinbarungen geregelt wird, denn vor allem seit Mai 2018 dürfen weitergehende Offenbarungen zum Zwecke der Umsetzung auf Tagschichtarbeitsplätze nicht verlangt werden. Das Verbot weiterer Informationen ergab sich aber bereits aus dem bisherigen Recht, das in Übereinstimmung mit Art. 9 Abs. 2 RL 2003/88/EG auszulegen ist (Habich in: HK-Gesamtes Arbeitsschutzrecht, § 6 ArbZG Rn. 39 a.E.; Wank in: ErfKomm, § 6 ArbZG Rn. 11; Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 43, 70).
Der Beschluss des LArbG Stuttgart war auch auf eine Art „Unklarheitenregel“ gestützt, wonach die Befristung der Nachtschichtuntauglichkeit nicht hinreichend deutlich in der Betriebsvereinbarung vereinbart worden sei. Dies ist zwar zutreffend, greift aber insgesamt zu kurz, denn die Betriebsparteien dürfen ärztliche Feststellungen nicht nach ihren eigenen Feststellungen modifizieren. Wenn eine dauerhafte „Nachtschichtuntauglichkeit“ arbeitsmedizinisch festgestellt ist, haben die Beteiligten dies hinzunehmen. Dies ergibt sich sowohl aus § 6 Abs. 4 ArbZG als auch aus § 8 ASiG. Weitergehende Abweichungen sieht das Gesetz nicht vor. Zutreffend weist das LArbG Stuttgart darauf hin, dass die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes zwingend sind. Abweichende Regelungen sind nur nach Maßgabe der §§ 7, 12 ArbZG erlaubt. Kollektive Vereinbarungen können nur abweichen, soweit das Arbeitszeitgesetz dies aufgrund entsprechender Öffnungsklauseln ermöglicht. Insoweit ergibt sich diese Auslegung der Betriebsvereinbarung auch aus dem Grundsatz, dass derjenigen Auslegung der Betriebsvereinbarung der Vorrang gebührt, die zu einer gesetzeskonformen Lösung führt (Fitting, BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 77 Rn. 15).
Das ist ein wichtiger Aspekt, der auch eine Rolle spielte bei der Anhörung im Arbeits- und Sozialausschuss des Bundestages vom 25.06.2018 zu möglichen Änderungen des Arbeitszeitgesetzes. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH können solche Abweichungen, die auch auf Grundlage der Art. 17, 18 der RL 2003/88/EG möglich sind, nur erfolgen, wenn das staatliche Recht dafür eine hinreichend bestimmte und damit auch hinreichend begrenzte Grundlage normiert hat (dazu zuletzt EuGH, Urt. v. 21.02.2018 – C-518/15 – NZA 2018, 293; ausführlich Kohte, BT-Drs. 19 (11) 62).
Eine weitere Unschärfe ergibt sich aus dem Begriff der „Nachtschichtuntauglichkeit“. Das Gesetz formuliert hier, dass der Umsetzungsanspruch bereits besteht, wenn der Arbeitnehmer in seiner Gesundheit gefährdet wird. Die Gefährdung der Gesundheit ist deutlich weniger als eine „dauerhafte Untauglichkeit“, sie ist auch zu unterscheiden von der Beeinträchtigung der Gesundheit (vgl. Schliemann, ArbZG, § 6 Rn. 65; Lorenz in: HK-Arbeitszeitrecht, 2. Aufl. 2018, § 6 Rn. 76 – zu einem Fall von „Nachtschichtuntauglichkeit“ BAG, Urt. v. 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – NZA 2014, 719). Da die Beteiligten in ihrer Regelung die Anforderungen aus § 6 Abs. 4 ArbZG wörtlich übernommen hatten, ist das Formular entsprechend auszulegen und in Zukunft zu modifizieren. Der niedrigere Level der Gesundheitsgefährdung ergibt sich vor allem auch aus Art. 9 Abs. 1b der RL 2003/88/EG, wonach der Anspruch auf Tagarbeit allen Nachtarbeitern „mit gesundheitlichen Schwierigkeiten“ zusteht. Dies ist eine bewusst präventiv gehaltene Formulierung, die durch das nationale Recht nicht verschärft werden darf und die sich deutlich vom Vorbild der in Deutschland in der Vergangenheit weit verbreiteten Tauglichkeitsuntersuchungen (dazu Werner, AuR 2017, 280) unterscheidet.

D. Auswirkungen für die Praxis

Das LArbG Stuttgart hat zutreffend festgestellt, dass die Modalitäten der Nachtschichtumsetzung auch dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG unterliegen, weil diese Norm dem Gesundheitsschutz dient und die Norm die betrieblichen Umsetzungsregeln nicht abschließend regelt (dazu auch Lorenz in: HK-Arbeitszeitrecht, § 6 ArbZG Rn. 161). Abschließend geregelt ist allerdings einerseits, dass ein solches Recht bei arbeitsmedizinischen Feststellungen besteht und eine Modifikation der arbeitsmedizinischen Feststellungen durch die Betriebsparteien nicht möglich ist. Weiter ist auch geregelt, dass den einzelnen Beschäftigten ein Anspruch auf eine solche Untersuchung zusteht; mehrheitlich wird zutreffend davon ausgegangen, dass insoweit das Recht der freien Arztwahl besteht (Kohte, GS Zachert, 2010, S. 326, 332). Aus meiner Sicht ergibt sich daraus weiter in Übereinstimmung mit Art. 9 Abs. 1a der RL 2003/88/EG, dass die Kosten der Untersuchung vom Arbeitgeber zu tragen sind, wenn der untersuchende Arzt die erforderliche arbeitsmedizinische Qualifikation hat (so auch Preis/Sagan/Ulber, Europäisches Arbeitsrecht, 2015, § 6 Rn. 204; Buschmann/Ulber, ArbZG, 8. Aufl. 2015, § 6 Rn. 18; a.A. Schliemann, ArbZG, § 6 Rn. 56 m.w.N.). Gerade der vorliegende Fall, in dem es Bedenken gegen die Unabhängigkeit des Betriebsarztes gab, zeigt die Notwendigkeit einer freien Arztwahl, die nicht durch Kostenprobleme mittelbar eingeschränkt werden darf.
In der betrieblichen Praxis wird diskutiert, dass der Umsetzungsanspruch mangels hinreichend geeigneter Arbeitsplätze leerläuft bzw. erst zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen wird in dem die Arbeitsfähigkeit in höherem Umfang beeinträchtigt ist. Es gehört daher zu den wichtigen Regelungen einer solchen Betriebsvereinbarung, dass die Beschäftigten regelmäßig auf ihr Untersuchungsrecht aus § 6 Abs. 3 ArbZG hinzuweisen sind. Auch Betriebsversammlungen können ein wichtiges Forum für eine solche präventive Information sein. Vor allem muss das präventive Moment der Gesundheitsgefährdung beachtet werden, so dass die Umsetzung rechtzeitig erfolgen kann.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Der Betriebsrat hatte im Verfahren vorgetragen, dass der Arbeitgeber den Betriebsarzt angewiesen habe, nur noch befristete Bescheinigungen auszustellen. Diese Behauptung war bestritten worden, doch kam es für die Auslegung des ersten Feststellungsantrags auf diese Kontroverse nicht an. Für den betrieblichen Gesundheitsschutz ist jedoch bereits problematisch, wenn ein relevanter Teil der Beschäftigten glaubt, dass der Betriebsarzt entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 ASiG solche Weisungen erhält und ihnen möglicherweise folgt. Eine solche Frage ist daher notwendigerweise im Arbeitsschutzausschuss nach § 11 ASiG hinreichend zu erörtern und zu klären. Erweist sich dies nicht als möglich, dann liegt es nahe, die Aufsicht einzuschalten (zum Recht des Betriebsrats, sich in ASiG-Fragen an die Aufsicht zu wenden, BAG, Beschl. v. 08.12.2015 – 1 ABR 83/13 – NZA 2016, 504, 506; Kohte/Kiesche in: HK-Gesamtes Arbeitsschutzrecht, § 11 ASiG Rn. 23). Die Weisungsfreiheit der Betriebsärzte ist vom Arbeitgeber unbedingt zu beachten, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 ASiG ergibt. Diese Pflicht des Arbeitgebers ist als eine öffentlich-rechtliche Pflicht zu qualifizieren, die nach Maßgabe von § 12 ASiG zu überwachen ist und durch entsprechende Anordnungen gesichert werden kann (dazu VG Münster, Urt. v. 16.01.2002 – 9 K 2097/99; Kohte/Kiesche in: HK-Gesamtes Arbeitsschutzrecht, § 8 ASiG Rn. 24).

Befreiung von der Nachtschicht nach § 6 Abs. 4 ArbZG wegen Gesundheitsgefährdung
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