Nachfolgend ein Beitrag vom 11.7.2018 von Bader, jurisPR-ArbR 28/2018 Anm. 1

Orientierungssatz

Eine Kündigungsandrohung im Rahmen einer Abmahnung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht nur für den Fall einer Wiederholung der vom Arbeitgeber angenommenen Pflichtverletzung, sondern für jeden weiteren Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, der nicht auf eine Wiederholung beschränkt ist, bedroht.

Orientierungssatz zur Anmerkung

Es ist nicht mehr von Sinn und Zweck der Abmahnung gedeckt, wenn der Arbeitgeber die Androhung der Kündigung auf jeglichen Fall einer künftigen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten erstreckt.

A. Problemstellung

Die Parteien des Rechtsstreits streiten darum, ob die Klägerin Anspruch darauf hat, dass eine ihr schriftlich erteilte Abmahnung aus ihrer Personalakte entfernt wird. Es geht darum, ob ein solcher Anspruch deswegen besteht, weil in der Abmahnung eine Kündigung für den Fall eines jeglichen künftigen Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen angedroht ist.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die seit knapp 19 Jahren bei der beklagten Arbeitgeberin beschäftigte Klägerin erhielt unter dem 23.02.2017 wegen des Vorwurfs mangelhafter Arbeitsergebnisse in der Spätschicht am 13.02.2017 eine schriftliche Abmahnung, die zu ihrer Personalakte genommen wurde. Darin wurde die Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie im Falle einer Wiederholung mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses rechnen müsse. Auf den Widerspruch der Klägerin nahm die Beklagte diese Abmahnung zurück und entfernte sie aus der Personalakte. Sie sprach aber zugleich unter dem 13.03.2017 eine erneute schriftliche Abmahnung aus und nahm nun diese zur Personalakte der Klägerin. In der Abmahnung hieß es u.a.: „Sollten Sie sich einen weiteren Verstoß gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu Schulden kommen lassen, der nicht auf die Wiederholung der oben genannten Pflichtverletzung beschränkt ist, müssen Sie damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis von uns – ggf. auch fristlos – gekündigt wird.“ Die Klägerin sah die Abmahnung als unberechtigt und die Kündigungsandrohung in dieser Form als zu weitgehend an.
Ihre Klage auf Entfernung der Abmahnung vom 13.03.2017 aus ihrer Personalakte hatte vor dem ArbG Bochum Erfolg.
Das Arbeitsgericht ließ es offen, ob der Klägerin ein Fehler unterlaufen und ob ihr ein abmahnungswürdiger Vorwurf zu machen war. Die Abmahnung sei schon deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, weil die Beklagte sich bei der Formulierung dieser Abmahnung nicht an die rechtlich zulässigen Vorgaben gehalten habe. Die Beklagte sei nicht befugt gewesen, der Klägerin mit der Abmahnung für jeden weiteren Verstoß gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten, der nicht auf eine Wiederholung des gerügten Verhaltens beschränkt sei, eine Kündigung anzudrohen. Das sei weit über das zulässige Maß hinausgegangen.

C. Kontext der Entscheidung

Ein Arbeitnehmer kann in analoger Anwendung der §§ 242, 1004 BGB (so etwa BAG, Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 Rn. 10 und BAG, Beschl. v. 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 Rn. 39) oder aufgrund der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (Kreutzberg-Kowalczyk in: Bader/Bram, Kündigungs- und Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis, Stand Dezember 2016, § 626 BGB Rn. 25c.1) verlangen, dass eine ihm zu Unrecht erteilte und ihn damit zu Unrecht belastende Abmahnung aus seiner Personalakte entfernt wird (vorzugswürdig wäre es freilich, bei den datenschutzrechtlichen Vorschriften anzusetzen, zumal eine analoge Anwendung des § 242 BGB dogmatisch fragwürdig ist). Dies ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 Rn. 14), ebenso dann, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, oder auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung keinerlei schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (etwa BAG, Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 Rn. 10; BAG, Beschl. v. 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 Rn. 39; BAG, Beschl. v. 04.12.2013 – 7 ABR 7/12 Rn. 58; Vossen in: APS, Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG Rn. 415 m.w.N.). Dies alles ist weitgehend so anerkannt, wenngleich es hinsichtlich der Einbeziehung der Verhältnismäßigkeit (dazu Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 132 Rn. 13; Vossen in: APS, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 392 ff., beide m.w.N.) durchaus auch kritische Stimmen gibt (etwa Bader, ZTR 1999, 200, 206, auch kritisch hinsichtlich der Unbestimmtheit; Walker, NZA 1995, 601, 604 f.).
Das BAG hat in der Androhung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Betriebsratsmitglied in einer Abmahnung wegen Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten zu Recht eine unzutreffende rechtliche Bewertung des Arbeitnehmerverhaltens gesehen (BAG, Beschl. v. 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 Rn. 40). Denn eine Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist ausgeschlossen, wenn es ausschließlich um die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Amtspflichten geht (BAG, Beschl. v. 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 Rn. 41). Der Arbeitgeber darf daher nicht für den Fall der Wiederholung des beanstandeten Verhaltens im Bereich des Betriebsverfassungsrechts mit einer rechtlich nicht haltbaren Kündigung drohen und damit den Rahmen des abmahnungsrechtlichen Instrumentariums verlassen und so die Angelegenheit auf eine unzutreffende rechtliche Ebene verlagern. Enthält eine schriftliche Abmahnung eine solche rechtlich nicht tragfähige Kündigungsandrohung, belastet ihr Verbleib in der Personalakte den Arbeitnehmer zu Unrecht.
Diese Überlegungen sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das Besprechungsurteil hat (in Rn. 14) zutreffend herausgearbeitet , dass es nach gefestigter Rechtsprechung die Funktion der Abmahnung u.a. ist, zu warnen und für den Fall der Wiederholung des beanstandeten oder eines vergleichbaren Fehlverhaltens arbeitsvertragliche Konsequenzen anzudrohen (vgl. dazu Fischermeier in: KR, 11. Aufl. 2016, § 626 BGB Rn. 287; Vossen in: APS, Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 349 u. 425 f.). Werden jedoch arbeitsvertragliche Konsequenzen wie hier ganz ausdrücklich und betont für jeden künftigen Fall eines arbeitsvertraglichen Fehlverhaltens – also auch ohne jeglichen Bezug zu dem konkret gerügten Verhalten – angedroht, wird damit gleichfalls der Rahmen des dem Arbeitgeber bei einer Abmahnung zu Gebote stehenden Instrumentariums überschrittenen, und es wird damit die Angelegenheit auf eine unzutreffende rechtliche Ebene verlagert: Es liegt eine unzutreffende rechtliche Bewertung des Arbeitnehmerverhaltens vor. Die Konsequenz ist, dass die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Entfernung der sie zu Unrecht belastenden Abmahnung aus der Personalakte hat, wie dies das ArbG Bochum im Ergebnis zutreffend erkannt hat.
Mit der Entfernung aus der Personalakte verliert die Abmahnung dann auch ihre Warn- und Ankündigungsfunktion (zum Grundsatz BAG, Urt. v. 05.08.1992 – 5 AZR 531/91). Zwar ist es möglich, dass eine Abmahnung ihre Warnfunktion behält, obwohl sie aus der Personalakte zu entfernen ist. Dies ist indes nur dann allgemein anerkannt, wenn es sich um ein rein formales Erfordernis handelt (BAG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 AZR 603/07), oder dann, wenn eine Abmahnung, die wegen einer Mehrzahl von Vorwürfen ausgesprochen worden ist, entfernt werden muss, weil ein Teil der Vorwürfe unzutreffend ist – diese Abmahnung behält hinsichtlich der zutreffenden Vorwürfe als mündliche Abmahnung ihre Geltung (BAG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 AZR 603/07 Rn. 17). Ob eine Abmahnung ausnahmsweise auch dann die kündigungsrechtliche Warnfunktion erfüllen kann, wenn sie in der Sache nicht gerechtfertigt ist, ist vom BAG offen gelassen (BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 283/08; bejahend Fischermeier in: KR, § 626 BGB Rn. 289 m.w.N.). In der vorliegenden Konstellation jedenfalls wird das zu verneinen sein, weil der Arbeitgeber ja selbst den Bereich des abmahnungsrechtlichen Instrumentariums verlassen hat.

D. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil des ArbG Bochum zeigt erneut, dass es wichtig ist, sich bei der Formulierung einer Abmahnung deren Sinn und Zweck vor Augen zu halten und den Text sorgfältig zu formulieren. Dazu gehört einerseits, dass das beanstandete Verhalten genau bezeichnet wird (BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 Rn. 21). Andererseits verlangt das BAG in ständiger Rechtsprechung den Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall und spricht dabei von der kündigungsrechtlichen Warnfunktion (detailliert dazu m.w.N. BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 Rn. 21 bis 23; a.A. Bader, ZTR 1999, 200, 201 f.). Insoweit darf man indes den Bogen nicht überspannen, der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses muss sich wie ausgeführt auf den Fall weiterer Verstöße gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen beschränken, die dem gerügten Verhalten entsprechen oder mit diesem jedenfalls vergleichbar sind.
Hat ein Arbeitgeber ein Fehlverhalten gerügt, dabei allerdings nicht ausdrücklich auf kündigungsrechtliche Konsequenzen hingewiesen, sondern „nur“ für den Wiederholungsfall „mit weiteren rechtlichen Schritten“ gedroht – das genügt nach dem BAG nicht für eine Abmahnung –, kann dies freilich dennoch im Rahmen einer späteren kündigungsrechtlichen Gesamtbetrachtung eine Rolle spielen (BAG, Urt. v. 15.03.2001 – 2 AZR 147/00; BAG, Urt. v. 08.12.1988 – 2 AZR 294/88).

Die überschießende Kündigungsandrohung in der Abmahnung
Carsten OehlmannRechtsanwalt
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