Nachfolgend ein Beitrag vom 30.5.2018 von Kallhoff, jurisPR-ArbR 22/2018 Anm. 6

Leitsatz

Verstößt eine Stellenausschreibung aus mehreren Gründen und ganz offensichtlich gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, sind die Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers dazu, dass das Alter des Bewerbers bei der Besetzungsentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt habe und nicht einmal mitursächlich für die Absage gewesen sei, gegenüber den an sich schon strengen Anforderungen des BAG noch einmal verschärft.

A. Problemstellung

Es gibt immer wieder neue Fragestellungen zur Thematik der unzulässigen Benachteiligungen im Sinne des AGG im Zusammenhang mit Stellenausschreibungen. Im Jahr 2016 hatte das BAG bereits strenge Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers gestellt, wenn dieser trotz altersdiskriminierender Stellenausschreibung behauptet, das Alter eines Bewerbers habe für dessen Ablehnung keine Rolle gespielt. Jüngst hat sich das LArbG Kiel zu der Frage geäußert, ob von noch höheren Anforderungen auszugehen ist, wenn in der Stellenausschreibung sogar aus mehreren Gründen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen wurde.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Altersdiskriminierung des Klägers.
Der beklagte Verein veröffentlichte im September 2015 in einem Internetportal eine Stellenausschreibung, in der er die Stelle u.a. mit Hinweis auf sein „junges Rechtsanwaltsteam“ beschrieb. Zudem war die Stelle als „Karrierestufe: Berufseinsteiger“ gekennzeichnet und beinhaltete ein Bild der Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Beklagten, von denen nach dem äußeren Erscheinungsbild keiner älter als ca. 40 Jahre alt ist. Der im Jahr 1961 geborene und seit 1996 als Rechtsanwalt tätige Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 09.09.2015 auf die ausgeschriebene Stelle und erhielt am 07.10.2015 schriftlich eine Absage auf seine Bewerbung, ohne dass es zu einem Vorstellungsgespräch kam. Der Beklagte lud insgesamt fünf Bewerberinnen zu Vorstellungsgesprächen ein und besetzte die Stelle mit einer ca. 30 Jahre alten Bewerberin. Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben vom 28.10.2015 gegenüber der Beklagten einen Entschädigungsanspruch in Höhe eines Bruttomonatsgehalts, das er auf 2.950 Euro schätzte, geltend. Diesen Anspruch verfolgte der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht erhobenen Klage weiter.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Stellenanzeige sei diskriminierend und indiziere deshalb, dass er aufgrund seines Alters nicht berücksichtigt wurde. Daher habe er mangels Widerlegung dieser Vermutung durch den Beklagten einen Entschädigungsanspruch. Der Beklagte hat dahingegen die Auffassung vertreten, die Stellenausschreibung sei nicht altersdiskriminierend erfolgt und habe deshalb keine Indizwirkung begründen können. Zudem habe das Alter der Bewerber für die Auswahl keine Rolle gespielt. Es seien verschiedene andere Merkmale zum Tragen gekommen. Die Bewerbung des Klägers habe sich nicht positiv von den anderen Bewerbungen abgehoben. Der Kläger habe insgesamt „lieblos und blutleer“ gewirkt, was bei den eingeladenen Bewerberinnen anders gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 2.950 Euro zzgl. Zinsen verurteilt. Es ist davon ausgegangen, dass die Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG erfolgte und somit ein diskriminierendes Verhalten des Beklagten indiziert (§ 22 AGG). Zwar habe ein Zeuge im Rahmen der Beweisaufnahme behauptet, die entscheidenden Auswahlkriterien seien altersunabhängig gewesen, wie die Qualität des Anschreibens, Teamfähigkeit, soziales Engagement und Auftreten gegenüber den Mitgliedern des Vereins. Diese Auswahlkriterien seien aber von dem Beklagten nicht konsequent eingehalten worden. So wurden nicht alle Bewerbungen aussortiert, deren Anschreiben keinen Bezug zu den Aufgaben des Beklagten enthielten oder aus denen keine Teamfähigkeit hervorging. Hiergegen legte der Beklagte Berufung ein, und wiederholte und vertiefte im Rahmen dessen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Zur Widerlegung der Vermutung der Altersdiskriminierung führte er aus, das Anschreiben des Klägers habe wie ein „Standardanschreiben“ gewirkt. Die Anschreiben der zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerberinnen hätten den erforderlichen Bezug zum Beklagten aufgewiesen bzw. sie hätten soziales Engagement und Eigeninitiative belegt. Dahingegen hätten der Bewerbung des Klägers keine Teamfähigkeit und kein soziales Engagement entnommen werden können. Zudem sei die Angabe „Berufseinsteiger“ im Internetportal lediglich erfolgt, da es sich dabei um ein Pflichtfeld handele. Zwischenzeitlich habe der Beklagte außerdem eine ältere Mitarbeiterin (Jahrgang 1969) eingestellt. Der Kläger bestritt, dass die genannten Auswahlkriterien angewandt worden seien und beantragte, die Berufung zurückzuweisen.
Das LArbG Kiel hat die Berufung zurückgewiesen.
Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts – das den Ausführungen des Arbeitsgerichts gefolgt ist – steht dem Kläger ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zzgl. der geltend gemachten Zinsen zu. Das Arbeitsgericht habe richtigerweise angenommen, die Stellenausschreibung sei unter Verstoß gegen § 11 AGG erfolgt und indiziere somit eine Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters. Der Beklagte habe mit der Suche nach der Unterstützung eines „jungen Teams“ unmittelbar an das Lebensalter der bisherigen Mitarbeiter angeknüpft und den Eindruck erweckt, dass er jemanden suche, der in das Team passe, weil er/sie ebenfalls jung sei wie die bereits vorhandenen Teammitglieder. Dass jemand in der „Karrierestufe“ als Berufseinsteiger gesucht werde, bewirke zumindest eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne des AGG. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass das Internetportal zwingend Angaben zur Karrierestufe verlange, da diese Pflichtverletzung dem ausschreibenden Arbeitgeber zuzurechnen sei. Auch habe der Beklagte nicht vorgetragen, dass diese Einordnung durch ein rechtmäßiges Ziel i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt sei. Schließlich werde die Indizwirkung der Stellenausschreibung auch durch das veröffentlichte Bild des Teams des Beklagten verstärkt, da potentielle Bewerber jenseits der Altersgruppe der abgebildeten Teammitglieder den Eindruck gewinnen müssten, es werde eine weitere Person in dieser Altersklasse als Mitarbeiter gesucht.
Dem Beklagten obliege der Vollbeweis dafür, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe dazu geführt haben, dass die Bewerbung des Klägers unberücksichtigt blieb. Zwar sei der Beweis grundsätzlich möglich, bspw. wenn der Arbeitnehmer nachweisen könne, dass er ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt daraufhin sichte, ob die Bewerber bestimmte Anforderungen erfüllten und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren herausnehme, bei denen dies nicht der Fall sei. Dieser Beweis sei dem Beklagten jedoch nicht gelungen. Es genüge insbesondere nicht, nur darzulegen und zu beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde. Der Arbeitgeber müsse auch darlegen und beweisen, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt habe. Hierfür könne es erforderlich sein, aufzuzeigen, wie viele Bewerbungen eingegangen seien, welche Bewerber aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber, weil sie die Anforderungen erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben seien und dass der letztlich ausgewählte Bewerber die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt. Die Kriterien, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, müsse jedoch in der Stellenausschreibung zumindest Anklang gefunden haben oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen. Ansonsten dürften Anforderungen bei der Vorauswahl nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden. Im Bestreitensfall müsse der Arbeitgeber beweisen, dass er diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben habe.
Der Beklagte habe als ausdrückliche Anforderung in der Stellenausschreibung ausschließlich „Kommunikationsfähigkeit“ verlangt. Der Beklagte habe aber die Bewerbungen nicht nach diesem Kriterium, sondern – nach eigenem Vortrag – nach anderen, nicht in der Stellenausschreibung zum Ausdruck kommenden Kriterien sortiert. Für die Einladung der Bewerber zum Vorstellungsgespräch seien für den Beklagten nach dessen Vortrag nur das Bewerbungsschreiben sowie Teamfähigkeit, soziales Engagement und das Auftreten gegenüber den Teammitgliedern ausschlaggebend gewesen. Außer der Teamfähigkeit, die noch als die in der Ausschreibung genannte Kommunikationsfähigkeit verstanden werden könnte, können nach Annahme des LArbG Kiel jedenfalls die Anforderungen an das Bewerbungsschreiben oder das Kriterium eines „sozialen Engagements“ nicht mehr dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung entnommen werden. Somit habe es dem Beklagten oblegen, substantiiert vorzutragen, dass diese angeblich maßgeblichen Anforderungen von ihm nicht nur vorgeschoben seien.
Das Landesarbeitsgericht konkretisierte insoweit, dass es sogar noch verschärfte Anforderungen stelle, weil die Stellenausschreibung durch die drei zusammenspielenden diskriminierenden Faktoren (Bezug auf das junge Team, Abbildung dieses Teams und Ausschreibung für Berufseinsteiger) „so offensichtlich altersdiskriminierend“ sei. Die Substantiierungsanforderungen seien erheblich, wenn der Beklagte vortragen wolle, es seien ausschließlich nicht in der Stellenausschreibung erwähnte und nicht-altersbezogene Faktoren ausschlaggebend für die Ablehnung des Klägers gewesen, obwohl aus der Stellenausschreibung hervorgehe, dass Bewerbungen von jüngeren Personen erwartet werden. Wie weit diese Substantiierungsanforderungen reichen, lässt das Landesarbeitsgericht jedoch offen, da der Beklagte nicht substantiiert dazu vorgetragen habe, dass seine Anforderungen nicht lediglich vorgeschoben seien. Insbesondere habe er auch nicht dargelegt, welche sonstigen Bewerber aus welchem Grund aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden. Dies werde jedoch vom BAG bereits dann verlangt, wenn die relevanten Kriterien Anklang in der Stellenausschreibung gefunden haben.
Letztlich nimmt das Landesarbeitsgericht an, dass die Vermutung, das Alter des Klägers sei im für den Kläger relevanten Auswahlverfahren zumindest mitursächlich für seine Ablehnung gewesen, auch nicht dadurch widerlegt wird, dass der Beklagte zwischenzeitlich eine Mitarbeiterin des Geburtsjahrgangs 1969 eingestellt habe.

C. Kontext der Entscheidung

Die Annahme des LArbG Kiel, dass ein objektiver Empfänger die Bezugnahme auf ein „junges Team“ in einer Stellenausschreibung so verstehen muss, dass der Arbeitgeber jemanden sucht, der in das Team passt, weil er ebenfalls jung ist und dass eine solche Bezugnahme somit altersdiskriminierend ist, entspricht der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 Rn. 75; LArbG Kiel, Urt. v. 29.10.2013 – 1 Sa 142/13; LArbG Hamm, Urt. v. 13.06.2017 – 14 Sa 1427/16). Dass dies auch dann gelten soll, wenn der Ausschreibung ein Foto der jungen Teammitglieder beigefügt ist, ist insoweit nur konsequent.
Das LArbG Kiel folgt auch mit den Ausführungen zum Merkmal des „Berufseinsteigers“ der bisherigen Rechtsprechung und geht davon aus, dass nur eine mittelbare Diskriminierung vorliegt. Dies wird allgemein damit begründet, dass zwischen karrierequalifizierenden Merkmalen und dem Alter eines Bewerbers keine untrennbare Verbindung besteht (BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 Rn. 73; LArbG Nürnberg, Urt. v. 27.11.2015 – 3 Sa 99/15).
Die im Urteil genannten Anforderungen an die Widerlegung der Indizwirkung weichen nicht von den vom BAG (Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 Rn. 89 f.) genannten ab. Das LArbG Kiel führt nur aus, dass bei besonders offensichtlich diskriminierenden Stellenausschreibungen, in denen die angeblich entscheidenden Kriterien keinen Anklang finden, höhere Anforderungen zu stellen sind, was grundsätzlich konsequent erscheint. Wie weitgehend diese Verschärfung der vom BAG aufgestellten Grundsätze sein soll, bleibt jedoch offen. Es erscheint aber fragwürdig, anzunehmen, dass aus einer Stellenausschreibung ohne gesonderten Hinweis „in keinster Weise ersichtlich“ sei, dass die Qualität des Bewerbungsschreibens – das allgemein mitunter als „Aushängeschild der Bewerbung“ betrachtet wird – als Bewertungskriterium herangezogen wird.
Letztlich entspricht die Annahme des LArbG Kiel, dass sich der ausschreibende Arbeitgeber solche Pflichtverletzungen zurechnen lassen muss, die sich aus Pflichtfeldern des genutzten Portals ergeben, der bisherigen Rechtsprechung (mit Bezug auf geschlechtsneutrale Ausschreibungen: BAG, Urt. v. 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 Rn. 66).

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Verfasser von Stellenausschreibungen sollten im Hinblick auf mögliche Diskriminierungen stets sorgfältig formulieren, da andernfalls eine Klage eines abgelehnten Bewerbers auf Entschädigungszahlung droht.
Die Beschreibung des Teams als „jung“ (zur Verwendung des Adjektivs „jung“ in Bezug auf das Unternehmen bzw. des Adjektivs „young“ in Bezug auf die Stellenbezeichnung vgl. LArbG Kiel, Urt. v. 04.05.2016 – 6 Sa 419/15 m. Anm. Zimmermann/Kallhoff, jurisPR-ArbR 10/2017 Anm. 3; bzw. LArbG Nürnberg, Urt. v. 27.11.2015 – 3 Sa 99/15) sollte vermieden werden. Wegen der vergleichbaren Wirkung auf den potentiellen Bewerber, sollte auch auf das Beifügen eines Fotos von ausschließlich jungen Teammitgliedern verzichtet werden.
Die Adressierung an „Berufseinsteiger“ stellt nur eine mittelbare Diskriminierung dar. Sofern die Beschreibung sich erkennbar auf die hierarchischen Verhältnisse im Betrieb bezieht und sich ansonsten keine Anhaltspunkte für eine Altersdiskriminierung finden, ist eine solche Angabe der Karrierestufe deshalb nach dem AGG zulässig. Im Zusammenhang mit anderen diskriminierenden Faktoren verstärkt eine solche Adressierung die diskriminierende Wirkung jedoch; das LArbG Kiel spricht insoweit von einer „offensichtlichen“ Altersdiskriminierung. Geht die (alters)diskriminierende Wirkung von einem Merkmal aus, das eine Pflichtangabe des genutzten Internetportals darstellt, ist eine solche Pflichtverletzung dem Nutzer des Portals, also dem Ausschreibenden, zuzurechnen.
Der Ausschreibende kann die Vermutung der altersbezogenen Benachteiligung zwar auch im Falle einer offensichtlich altersdiskriminierenden Ausschreibung widerlegen. Sofern er keine Zulässigkeit der Diskriminierung nach den §§ 8, 10 AGG darlegen kann, obliegt ihm jedoch der Vollbeweis dafür, dass andere, vorrangige Kriterien, ausschlaggebend für die Ablehnung waren und es sich nicht lediglich um vorgeschobene Gründe handelt. Die Entlastung gelingt dabei nicht allein dadurch, dass das Unternehmen nach Ablehnung des klagenden Bewerbers Personen eingestellt hat, die in etwa dasselbe Alter haben wie der abgelehnte Bewerber, da sich daraus keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, ob das Alter bei dem konkreten Auswahlverfahren des abgelehnten Bewerbers nicht zumindest mitursächlich war. Es gelten vielmehr erhöhte Anforderungen, deren genauen Rahmen das LArbG Kiel in seiner Entscheidung jedoch offenlassen konnte. Jedenfalls gilt, dass die ausschlaggebenden Kriterien für die Entscheidung zumindest „Anklang“ in der Stellenausschreibung finden sollten, bspw. durch das darin formulierte Anforderungsprofil. Zudem kann der Beweis nur erbracht werden, wenn die Auswahl sich nachweislich konsequent nach den angeblich vorrangigen Kriterien gerichtet hat.
Eine sorgfältige Dokumentation des Auswahlprozesses ist insofern ratsam. Die hierfür erforderlichen Daten sollten mit Blick auf das ab Mai 2018 geltende verschärfte Datenschutzrecht allerdings nur im notwendigen quantitativen und zeitlichen Umfang gespeichert werden.

Erhöhte Anforderungen an Darlegungslast für Widerlegung der Indizwirkung einer eindeutig altersdiskriminierenden Stellenanzeige
Andrea KahleRechtsanwältin

Mühlhausen
Telefon: 03601 48 32 0

Leinefelde
Telefon: 03605 544 330

Gotha
Telefon: 03621 510 180 0

oder schreiben Sie hier eine Mail:





    Felder mit * sind Pflichtangaben.