Nachfolgend ein Beitrag vom 1.8.2018 von Boemke, jurisPR-ArbR 31/2018 Anm. 6

Leitsatz

Die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht der §§ 323 ff. BGB finden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die in § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB geregelten nachvertraglichen Wettbewerbsverbote Anwendung. § 314 BGB steht dem nicht entgegen.

Orientierungssatz zur Anmerkung

Der Arbeitnehmer kann vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach den §§ 323 ff. BGB mit Wirkung für die Zukunft zurücktreten.

A. Problemstellung

Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann gemäß den §§ 74 ff. HGB ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschädigung vereinbart werden. Das BAG beschäftigt sich vorliegend mit der Frage, ob ein Arbeitnehmer von dem Wettbewerbsverbot zurücktreten kann, wenn der Arbeitgeber trotz Fristsetzung die Karenzentschädigung nicht zahlt. Soweit dies der Fall ist, stellt sich zusätzlich die Frage, ob der Rücktritt zur Rückabwicklung der Rechtsbeziehung führt oder nur Wirkungen für die Zukunft zeigt.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung. Der Kläger war bei der Beklagten vom 01.02.2014 bis 31.01.2016 tätig. Im Arbeitsvertrag war u.a. ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit Karenzentschädigung vereinbart. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Kündigung des Klägers bezog dieser zunächst Arbeitslosengeld. Gleichwohl zahlte die Beklagte keine Karenzentschädigung. Mit E-Mail vom 01.03.2016 forderte der Kläger von der Beklagten die Karenzentschädigung unter Fristsetzung zum 04.03.2016. In einem am 01.03.2016 geführten Telefongespräch lehnte die Beklagte jedwede Zahlung ab. Mit E-Mail vom 08.03.2016 erklärte der Kläger, dass er sich „ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle“. Gleichwohl verlangte er in der Folgezeit die Karenzentschädigung für drei Monate. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage für den Zeitraum vom 09.03. bis 30.04.2016 abgewiesen (LArbG Nürnberg Urt. v. 24.05.2017 – 4 Sa 564/16).
Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG keinen Erfolg.
Nach Auffassung des BAG ist der Kläger durch die E-Mail vom 08.03.2016 wirksam vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gemäß § 323 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB zurückgetreten.
1. Zunächst legt das BAG dar, dass die §§ 323 ff. BGB nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf verbindliche nachvertragliche Wettbewerbsverbote anwendbar sind. Dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 110 GewO, §§ 74 ff. HGB liege ein gegenseitiger Vertrag i.S.d. §§ 320 ff. BGB zugrunde. Die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis (st. Rspr., zuletzt BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 10 AZR 448/15 Rn. 17; BAG, Urt. v. 07.07.2015 – 10 AZR 260/14 Rn. 29), und zwar unabhängig davon, ob die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot unmittelbar im Arbeitsvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung getroffen werde. Die §§ 75, 75a HGB stehen dem als lex specialis nicht entgegen. Die dort vorgesehenen einseitigen Lösungsmöglichkeiten vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot betreffen keine Fallgestaltungen, in denen eine Partei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Pflichten aus einem verbindlichen Wettbewerbsverbot verletze (vgl. zu § 75 HGB: BAG, Urt. v. 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 Rn. 27 f.).
Auch § 314 BGB schließe die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über den Rücktritt nicht aus. Im Hinblick auf das enge, durch die §§ 74 ff. HGB vorgegebene Pflichtengefüge, die zeitlich begrenzte Wirkung des Wettbewerbsverbots, die Bedeutung für die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers einerseits (vgl. BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 10 AZR 448/15 Rn. 19) und die ggf. weitreichende wirtschaftliche Bedeutung für den Arbeitgeber andererseits gebe es keinen Grund, das Lösungsrecht bei Pflichtverletzungen der anderen Vertragspartei vom Vorliegen eines wichtigen Grunds abhängig zu machen (im Ergebnis ebenso z.B. Bauer/Diller, NJW 2002, 1609, 1610 ff.; Boecken in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 74 Rn. 58, 60; Heuschmid in: Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid, Arbeitsrecht, § 91 Rn. 41, 75; /von Hoyningen-Huene in: MünchKomm HGB § 74 Rn. 61, 67; Kotzian-Marggraf in: Oetker, HGB § 74 Rn. 31 f.; Oetker in: ErfKomm, § 74 HGB Rn. 21, 23; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 31 f.; a.A. zur früheren Rechtslage Grunsky, Freundesgabe für Söllner, S. 41, 44: Vorrang der Kündigung; offengelassen von Wagner in: Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. § 74b Rn. 7).
2. Der Rücktritt beziehe sich nur auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und zwar unabhängig davon, ob dieses als selbstständige Vereinbarung angesehen werde oder aber Teil des arbeitsvertraglichen Pflichtengefüges sei. Das BAG neige dazu, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch dann als eigenständigen gegenseitigen Vertrag im Sinne der gesetzlichen Vorschriften über den Rücktritt anzusehen, wenn diese unmittelbar im Arbeitsvertrag in einer Vertragsurkunde enthalten sei (Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn. 51: „Vertrag im Vertrag“). Zwar bestehe ein enger Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis; die für die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB maßgeblichen gegenseitigen Pflichten entstehen aber erst mit dessen Beendigung (Grunsky, Freundesgabe für Söllner, S. 41, 43). Auch wenn man dies anders sehe, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es sei nämlich auch ein Teilrücktritt von einem Vertrag möglich, wenn sowohl Leistung als auch Gegenleistung teilbar seien (BAG, Urt. v. 24.09.2015 – 2 AZR 716/14 Rn. 39; BGH, Urt. v. 16.10.2009 – V ZR 203/08 Rn. 17; Ernst in: MünchKomm BGB, § 323 Rn. 201 ff.).
Der Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot wirkt nach Auffassung des BAG nur für die Zukunft. Erst ab Zugang der Rücktrittserklärung (ex nunc) entfallen die wechselseitigen Rechte und Pflichten. Zwar sei nach § 346 Abs. 1 BGB das Vertragsverhältnis rückabzuwickeln. Da ein Rücktritt erst in Betracht komme, wenn das Wettbewerbsverbot bereits in Vollzug gesetzt wurde und die Unterlassung von Wettbewerb durch den Arbeitnehmer nicht rückabgewickelt werden könne, wirke der Rücktritt ausnahmsweise nur ex nunc (vgl. z.B. Bauer/Diller, NJW 2002, 1609, 1611 f.; von Hoyningen-Huene in: MünchKomm HGB, § 74 Rn. 67; Kotzian-Marggraf in: Oetker, HGB, § 74 Rn. 31 f.; Oetker in: ErfKomm, § 74 HGB Rn. 23; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 31; a.A. wohl Weber in: Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 74 Rn. 62, 66; vgl. zur früheren Rechtslage BAG, Urt. v. 05.10.1982 – 3 AZR 451/80 Rn. 36).
3. Schließlich legt das BAG dar, dass der Kläger wirksam nach § 323 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB zurückgetreten ist. Der Kläger habe der Beklagten mit E-Mail vom 01.03.2016 nach Fälligkeit der Karenzentschädigung (vgl. zu dieser Voraussetzung BGH, Urt. v. 14.06.2012 – VII ZR 148/10 Rn. 16) eine Zahlungsfrist bis zum 04.03.2016 gesetzt. Die Beklagte habe innerhalb dieser Frist, deren Angemessenheit mit der Revision nicht bezweifelt werde, nicht gezahlt. Im Übrigen wäre eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, weil die Beklagte die Leistung gegenüber dem Kläger ernsthaft und endgültig verweigert hatte. Mit seiner E-Mail vom 08.03.2016 habe der Kläger auch den Rücktritt erklärt. Die entsprechende Auslegung des Landesarbeitsgerichts sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger habe erklärt, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen. Dies habe das Landesarbeitsgericht vertretbar unter vollständiger Auswertung des Sachverhalts als Rücktrittserklärung verstanden. Der Rücktritt konnte auch formfrei durch E-Mail und ohne Angabe eines Grundes erfolgen.

C. Kontext der Entscheidung

I. Die Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot entspricht der bisherigen Rechtsprechung und wird auch vielfach in der Literatur vertreten (zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf das Wettbewerbsverbot vgl. auch BAG, Urt. v. 02.08.1968 – 3 AZR 128/67 Ls. 3; BAG, Urt. v. 05.10.1982 – 3 AZR 451/80 Rn. 36). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Der Arbeitnehmer geht das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wegen des Anspruchs auf die Karenzentschädigung ein, der Arbeitgeber verpflichtet sich zur Zahlung der Karenzentschädigung, damit der Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Wettbewerb unterlässt. Dies begründet eine synallagmatische Rechtsbeziehung. Die Begründung des BAG hierzu überzeugt.
II. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass auch ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB besteht. Begründet das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ein Dauerschuldverhältnis, könnte es durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 314 Abs. 1 BGB verdrängt werden. Bei bereits in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen soll das Recht zur außerordentlichen Kündigung regelmäßig an die Stelle des an sich (insbesondere nach § 323 BGB) eröffneten Rücktrittsrechts treten (BGH, Urt. v. 10.07.1968 – VIII ZR 120/66 – BGHZ 50, 312, 315; BGH, Urt. v. 11.02.1981 – VIII ZR 312/79 – NJW 1981, 1264; BGH, Urt. v. 06.02.1985 – VIII ZR 15/84 – NJW 1986, 124, 125; BGH, Urt. v. 25.03.1987 – VIII ZR 43/86 – NJW 1987, 2004, 2006; BGH, Urt. v. 19.02.2002 – X ZR 166/99 – NJW 2002, 1870; Gaier in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2016, § 314 Rn. 3; Looschelders in: BeckOGK, Stand: 01.06.2018, § 323 Rn. 35 f.; a.A. bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, allerdings ohne Begründung: Fehrenbach in: BeckOGK, Stand: 01.05.2018, § 307 Rn. 150). Dies entspricht der Auffassung des Gesetzgebers zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, durch das das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 314 BGB für Dauerschuldverhältnisse ausdrücklich in das BGB aufgenommen wurde: „Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 RE. Damit wird die bereits jetzt bestehende allgemeine Auffassung in das Gesetz übernommen“ (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 76). Ein Rücktritt soll aber dann zulässig sein, wenn – wie etwa bei Leistungsstörungen in der Anfangsphase des Dauerschuldverhältnisses – die vollständige Rückabwicklung des gesamten Dauerschuldverhältnisses unschwer möglich und sachgerecht ist (BGH, Urt. v. 25.03.1987 – VIII ZR 43/86 – NJW 1987, 2004, 2006; BGH, Urt. v. 19.02.2002 – X ZR 166/99 – NJW 2002, 1870; Gaier in: MünchKomm BGB, § 314 Rn. 3; Looschelders in: BeckOGK, Stand: 01.06.2018, § 323 Rn. 37).
Trotz dieses Vorrangs von § 314 Abs. 1 BGB soll nach ganz verbreiteter Auffassung ein Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch dann zulässig sein, wenn die Voraussetzungen von § 314 Abs. 1 BGB nicht gegeben sind (Roth in: Baumbach/Hopf, HGB, § 74 Rn. 12; Hiekel in: Tschöpe, Arbeitsrechts-Handbuch, 2. Teil, F. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Rn. 78; Bauer/Diller, NJW 2002, 1609, 1610; Wetzel in: Häublein/Hoffmann-Theiner, BeckOK-HGB, § 74 Rn. 58; Boecken in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 74 Rn. 60; von Hoyingen-Huene in: MünchKomm HGB, § 74 Rn. 67; Kotzian-Marggraf in Oetker, HGB, § 74 Rn. 32). Leider wird regelmäßig nur behauptet, ein Rücktritt sei möglich, ohne auf das Verhältnis zu § 314 BGB einzugehen. Das BAG versucht darzulegen, dass die §§ 74 ff. HGB ein in sich geschlossenes Regelungssystem für nachvertragliche Wettbewerbsverbote enthalte, das § 314 BGB grundsätzlich vorgehe (Rn. 22). Richtig überzeugend wirkt dies aber nicht.
III. Die Auffassung, der Rücktritt wirke nur ex nunc, entspricht bisheriger Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 05.10.1982 – 3 AZR 451/80 Rn. 36; BAG, Urt. v. 02.08.1968 – 3 AZR 128/67 Ls. 3) und großen Teilen der Literatur (Fehrenbach in: BeckOGK, Stand: 01.05.2018, § 307 Rn. 151; Hagen in: BeckOK-Arbeitsrecht, 48. Edition, Stand: 01.06.2018, § 74 HGB Rn. 45a; Kotzian-Marggraf in Oetker, HGB, § 74 Rn. 32; Hiekel in: Tschöpe, Arbeitsrechts-Handbuch, 2. Teil, F. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Rn. 78; a.A. lediglich Weber in: Staub, Großkommentar HGB, § 74 Rn. 62, 66). Das BAG begründet dies damit, dass der Rücktritt erst dann in Betracht kommt, wenn das Wettbewerbsverbot in Vollzug gesetzt wurde. Daher könne ab diesem Zeitpunkt die Unterlassung von Wettbewerb durch den Arbeitnehmer nicht mehr rückabgewickelt werden (Rn. 26). Das überzeugt in der Begründung nicht. Immerhin sieht § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB statt der Rückgewähr oder Herausgabe Wertersatz vor, wenn die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Dass eine Rückabwicklung in natura nicht in Betracht kommt, schließt somit nach der gesetzlichen Intention weder Rücktritt noch Rückabwicklung aus. Gleichwohl möchte ich dem BAG im Ergebnis zustimmen und dies mit neueren Stimmen in der Literatur mit § 325 Abs. 5 BGB begründen (vgl. Loyal, NJW 2013, 417, 422; Looschelders in: BeckOGK, Stand: 01.06.2018, § 323 Rn.). Sind Teilleistungen durch den Schuldner bewirkt, kann der Gläubiger danach vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat.

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung bestätigt für die Praxis nochmals, dass die §§ 320 ff. BGB uneingeschränkt auch für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten. Ausdrücklich klargestellt wird, dass dem Arbeitnehmer auch ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB zusteht, wenn der Arbeitgeber die Karenzentschädigung trotz Fristsetzung nicht zahlt. Erklärt der Arbeitnehmer nach Zahlungsverzug des Arbeitgebers und Fristsetzung, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden fühlt, wird damit das Wettbewerbsverbot für die Zukunft beendet. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sich der Erklärung entnehmen lässt, der Arbeitnehmer wolle sich von der Wettbewerbsvereinbarung lösen. Da der Arbeitnehmer mit Wirkung für die Zukunft den Anspruch auf die Karenzentschädigung verliert, sollte eine solche Erklärung reiflich überlegt sein.

Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot durch Arbeitnehmer
Thomas HansenRechtsanwalt
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